9起非法经营同类营业罪案例分析

1、《宋某某非法经营同类营业再审刑事判决书》（2016）冀刑再5号

裁判观点：关于原审被告人宋某某所提其不具有主体资格的辩解意见，经查，天津水泥设计院系国家国有资产监督管理委员会直接管理的国有企业，法定代表人为院长，下设副院长和部门经理等，虽然并未进行公司改制，但是其院长、副院长具有与公司、企业经理、董事相同的职能。宋某某案发前的职务为国有企业天津水泥设计院副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作，其符合非法经营同类营业罪的主体身份，故对其所提不具有主体资格的辩解意见不予采纳；关于42万元不是非法收益的辩解意见，经查，由于中材集团举报，宋某某作为历某公司的董事长、法定代表人以及其他五名股东涉案，导致德庆公司项目合同无法继续履行，该合同被解除，所预付42万元设计费定金未能转化为合同收益，故原裁判将42万元定金认定为非法利益且数额巨大依据不足，对其所提该部分辩解意见予以采纳。本院认为，原审被告人宋某某的行为属犯罪未遂，情节显著轻微，不构成犯罪。河北省人民检察院出庭意见，本院部分予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，判决如下：一、撤销天津市高级人民法院（2007）津高刑二终字第0020号刑事判决和天津市第一中级人民法院（2006）一中刑初字第120号刑事判决。二、原审被告人宋某某无罪。本判决为终审判决。

2、《吴某某非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪二审刑事裁定书》（2017）苏刑终29号

裁判观点：关于上诉人吴某某及其辩护人提出吴某某不具有非法经营同类营业罪的主体身份的上诉理由及辩护意见，经查，（1）根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条的规定，农银国联系国家出资企业。上诉人吴某某作为农银国联总经理系国家出资企业工作人员。（2）上诉人吴某某原系由农业银行江苏省分行党委研究任命的国家出资企业中的国家工作人员。2011年11月，中国农业银行股份有限公司人力资源部（中国农业银行党委组织部）将其调动至农银无锡并推荐为农银国联总经理（正处级）人选。根据《意见》第六条“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，上诉人吴某某系国家出资企业中的国家工作人员，具备非法经营同类营业罪“国有公司经理”的主体身份。故上诉人吴某某及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。

关于上诉人吴某某及其辩护人提出吴某某为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务与吴某某任职的农银国联经营的业务不属于同类营业的上诉理由及辩护意见，经查，（1）农银国联登记的经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，其中未明确包括财务顾问、融资咨询、服务等业务。但证人朱某证言证实“企业管理咨询”包括为资金方和资金提供方提供服务，收取中介费，撮合资金供方和需方达成协议。即开展财务顾问、融资咨询、服务等业务并未超出“企业管理咨询”范围。该证言与农银国联业务二部的内部管理制度第五章业务板块规定的可开展业务的范围相一致。

（2）2012年7月经吴某某审核的农银国联《上半年工作总结及下半年发展规划的报告》、2012年10月《近期工作总结及下阶段发展规划的报告》中均明确农银国联开展“财务顾问”业务并将已经立项论证的为苏宁集团、丰盛集团、鑫泰集团提供财务顾问服务业务作为重点项目推进。

（3）农银国联以农银无锡名义为苏宁集团提供的3亿元的财务顾问融资咨询服务。

（4）农银国联的《投资管理制度》第二章公司业务分类中，规定公司投资业务包括财务顾问类业务。

（5）证人李某2、秦某1、周某2、杜某、曾某1等人证言均证实农银国联可以并实际开展财务顾问业务，上诉人吴某某以往亦予以供认，证人证言与上诉人的供述与上述书证相印证。上述证据足以证实农银国联自成立就实际开展财务顾问业务。综上，上诉人吴某某及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。驳回上诉，维持原判。

3、《汪某某贪污、挪用公款、非法经营同类营业二审刑事判决书》（2014）皖刑终字第00094号

裁判观点：对汪某某关于其不构成非法经营同类营业罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查：①主管机关明知汪某某参与投资的公司与其所任职的国有公司经营同类营业，并不意味着汪某某就可以利用职务便利为其投资的公司谋取利益。②根据安徽省跨区公路旅客运输线路审批表，申请理由写的是因经营需要，由汽运总公司转入交通发展旅行社或南方长运公司经营，审批意见也是同意变更，并非线路注销之后再公开竞争。③根据《道路旅客运输及客运站管理规定》，道路客运班线属于国家所有的公共资源，企业一旦获得经营许可，客运班线的使用权就可以说是企业的一种无形资产。④汪某某身为国有企业汽运总公司的经理，利用职务便利，未在公司内履行正当程序，不顾公司人员的反对，擅自决定将公司的14条班线转移给自己经营的交通发展公司、南方长运公司，损害了汽运总公司的利益，交通发展公司、南方长运公司因此获得的利益属非法利益。⑤虽然有些班线在转移前处于闲置状态，但根据相关证人证言，出现此情况与汪某某不同意降低班线承包费等有关，且相关班线转移给交通发展公司后，均有人愿意承包经营。⑥非法经营同类营业罪中的非法利益是指经营的非法获利，而非个人所得。一审法院根据会计师事务所关于交通发展公司、南方长运公司从汽运总公司转入的14条班线获取的直接利益的鉴定结果，认定汪某某非法经营获取非法利益284955.65元适当。综上，汪某某的行为符合非法经营同类营业罪的构成要件。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

4、《秦某某受贿罪、非法经营同类营业罪案》（2011）皖刑终字第00360号

裁判观点：原审被告人秦某某上诉主要提出：1、其担任董事长的滁州市建筑安装有限公司是国有资本控股的股份有限公司，不是刑法意义上的国有公司，其不符合非法经营同类营业罪的主体要件。滁州建筑安装有限公司退出与鸿翔公司的联合开发是由于公司缺乏资金，其让中才公司参与联合开发是为了履行对徐太祥的承诺及确保建安公司承建该土建项目，其主观上没有非法经营同类营业损害公司利益的故意。其行为不构成非法经营同类营业罪。关于秦某某及其辩护人所提秦某某不构成非法经营同类营业罪的上诉理由和辩护意见，经查：秦某某在实施原判认定的非法经营同类营业犯罪行为时，担任安徽省滁州市建筑安装工程有限公司的董事长。滁州市建筑安装工程有限公司的性质是国有控股的股份制公司，不是刑法第一百六十五条规定的“国有公司”。秦某某在担任滁州市建筑安装工程有限公司董事长期间不具备“国有公司、企业的董事、经理”的身份，其所实施的相关行为不构成非法经营同类营业罪。原判认定秦某某犯非法经营同类营业罪错误，对秦某某及其辩护人的此节辩护意见应予采纳。原判认定秦某某的受贿犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。但原判认定秦某某犯非法经营同类营业罪适用法律错误，安徽省滁州市建筑安装工程有限公司的性质是国有控股股份制公司，不应认定为刑法第一百六十五条规定的“国有公司”，秦某某不具备“国有公司、企业的董事、经理”的身份，秦某某的行为不构成非法经营同类营业罪。

5、《张某某贪污、非法经营同类营业案》（2018）渝01刑终9号

裁判观点：职业经理人未明示其民营企业主身份，被国有公司董事会聘请组建全资子公司并被任命为总经理，实行经营目标责任制，具有对交易对手和价格的确定权，以国家工作人员论。法院生效判决认为：被告人张某某经国有公司董事会聘任，担任国有子公司总经理，实行经营目标责任制，系国有公司经理。张某某受上级国有公司委托，在销售货物过程中利用选择交易对象和价格的职务便利，隐瞒货物购销双方公司，虚构中介环节，从国有公司应得货款中骗取中介费500余万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。张某某在经营国有公司过程中，利用其任职国有公司而掌握的人力、物资和信息资源等优势，在市场竞争中让自己公司与所任职国有公司交易挤占利润空间，或者让自己公司排斥所任职国有公司的交易机会，使自己公司盈利、国有公司受损，共获取非法利益200余万元，数额特别巨大，其行为构成非法经营同类营业罪，均应依法惩处，并予数罪并罚。

6、《简某某、徐某某-罗某某非法经营同类营业罪》（2017）湘11刑初39号

裁判观点：由于刑事法律本身的固定刑、局限性，随着修订刑法的贯彻实施，要严格按照主客观相一致的原则来认定非法经营同类营业罪，要避免在司法实践中对非法经营同类营业罪适用的扩大化倾向，遵循罪刑法定主义的原则和刑法的谦抑性。对于罗某某及其辩护人提出的“不构成非法经营同类营业罪”的理由和意见。经查，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大或特别巨大的行为。20l0年以前，湖南人民广播电台是副厅级事业单位，交通频道是湖南人民广播电台的二级事业机构。2010年1月25日，湖南广播影视集团、湖南人民广播电台、湖南电视台、湖南经济电视台被撤销，共同组建成立湖南广播电视台，为正厅级事业单位。虽然省政府有关文件同时也在批复对罗某某所在单位实行企业化管理，但是，第一，企业化管理不是法律上的概念，只是一种管理模式，不能因实行企业化管理就改变事业单位的性质；第二，事业单位的领导与国有公司、企业的董事、经理在产生方式、权力来源、权力运行等方面都具有根本的区别，公司董事、经理的权力来源于公司法，事业单位领导的产生、权力来源、权力运行均具有行政性特征。罗某某并非国有公司、企业的董事或经理，故不符合非法经营同类营业罪的主体要件。同时，因欣怡公司与庄歌公司从事的是为湖南人民广播电台代理广告的业务，而湖南人民广播电台自己并没有广告代理业务，故欣怡公司、庄歌公司与湖南人民广播电台之间并不具有同业竞争关系。根据罪刑法定原则，罗某某不构成非法经营同类营业罪。

7、《邱某某受贿、行贿、非法经营同类营业罪一案二审刑事判决书》（2014）余刑二终字第12号

裁判观点：关于邱某某是否构成非法经营同类营业罪的问题。首先，从渝水区供电公司营业执照及公司章程确定的经营范围和实际经营来看，该公司有电力安装的业务，只是需要获得有关资质或许可证。检察机关虽未提供该公司已获得相关资质或许可证的证据，但渝水区供电公司未获得相关资质或许可证而承接电力安装工程的后果是应承担相应的民事或行政责任，而不能由此认定其没有电力安装的经营范围。其次，同案人罗二某、邱某某当时分别任渝水区供电公司的经理和副经理，具有非法经营同类营业罪的主体身份。再次，邱某某等人能够私自承接仙来办安置小区一期的电力安装业务并顺利施工、结算工程款利用了其职务便利。亿隆公司虽然与渝水区供电公司在形式上是各自独立的企业法人，但从亿隆公司的人、财、物的管理以及业务承接等实际运营来看，其完全被区供电公司控制，与渝水区供电公司的一个下属部门无异。在渝水区供电公司班子会议讨论决定亿隆公司不做该工程后，邱某某利用掌握的信息便利，与刘一某合谋，并获得罗二某的默认，决定私自承接该工程，遂由刘一某以亿隆公司经理的身份冒用亿隆公司之名义而继续施工，并以亿隆公司的名义发函给仙来办要之与其他公司结算工程款，自始至终未将实情告知仙来办，令仙来办误以为是亿隆公司完成了施工。因此，可以认定邱某某等人利用了职务便利。故邱某某等人的行为已完全齐备了非法经营同类营业罪的所有犯罪构成要件，应以本罪论处。其身为国有公司渝水区供电公司的副经理，伙同他人经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益人民币2400000元（个人实得900000元），数额特别巨大。

8、《陈某某、苑某某非法经营同类营业一审刑事判决书》（2014）虹刑初字第875号

裁判观点：庭审中，被告人陈某某提出无罪辩解，主要理由如下：第一，其与苑某某不构成共同犯罪，因其从未与苑某某共谋结伙设立洋晨公司，也从未投资过洋晨公司，更未从洋晨公司获取过任何非法利益；第二，其从未利用职务便利违规为洋晨公司谋取过任何非法利益，即不存在自己经营或为苑某某经营洋晨公司的客观行为；第三，洋晨公司所从事的货运代理业务与其所任职公司开展的船代业务系上下游营业关系，故不可能构成同类营业竞争关系。其辩护人除同意陈某某的上述自辩外，另提出其它辩护意见包括：第一，起诉指控的犯罪金额即洋晨公司的非法获利金额有误，尚应扣除洋晨公司自身的经营成本及其开展的其它无关的业务盈利等。第二，陈某某到案后对犯罪事实作了基本如实供述，理应认定为自首。

被告人苑某某亦提出无罪辩解，主要理由如下：第一，其与陈某某非共同犯罪，因其从未与陈某某结伙共谋设立洋晨公司，陈某某也从未在洋晨公司参股，其亦未给予陈某某任何经济利益；第二，陈某某从未利用任何职务便利违规为洋晨公司获取任何非法利益，即不存在由陈某某来经营洋晨公司的行为；第三，起诉指控的犯罪金额中还包含了应予扣除的经营成本及其它少部分与集运上海公司无关的业务收入等。其辩护人亦提出无罪辩护意见，主要包括：第一，苑某某系无身份人员，且未利用陈某某的职务便利谋取利益，故不构成共同犯罪；第二，非法经营同类营业罪犯罪构成要件中的“获取非法利益”的犯罪金额计算标准应为国有公司的董事、经理的个人犯罪所得而非起诉书所指控的洋晨公司的整体获利所得。

本院认为，从刑法理论层面来分析，主流刑法观点认为，刑法总则第25条关于共同犯罪的规定应当适用于刑法分则每一个罪名，同样刑法中关于教唆犯、帮助犯、从犯的规定也足以表明：不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，可以构成共同犯罪。否则，刑法总则关于共同犯罪的规定几成一纸空文。刑法典分则规定的个罪名大多是以单个人犯一罪为标本形态，且以实施犯罪的实行行为为模式。刑法典分则中的身份犯虽然要求行为人具有特殊身份，但这种特殊身份的规定，是就单个人犯罪而言的；就共同犯罪来讲，不具备特殊身份的人也可能成为身份犯的共同犯罪主体。刑法之所以规定身份犯，是因为在单独犯中只有具备特殊身份者方能完整实施构成要件的行为，从而侵害或者加重、减轻侵害刑法保护的法益。刑法设置身份犯不是由于无身份者实施相关行为不具有实质违法性（亦即法益侵害性），而在于由于主体资格不具备将无法单独侵害法益。但是，不具有特殊身份之人完全可以分担构成要件之部分行为，从而可以共同侵害刑法保护的法益。就法情感而言，如果一概否认无身份者参与身份犯成立共同犯罪，无论如何都不能得到民众的普遍认同。另外一方面，从司法实践中相关规定和普遍做法来看，无身份者利用有身份者的职务便利，实施只有有身份者才能实施的所谓身份犯罪时，无身份者应当能够构成有身份者的共犯。这从最高法院相继对职务侵占罪、挪用公款罪以及受贿罪的相关司法解释规定来看就可得以证明。本案中，被告人苑某某系洋晨公司的主要发起人和日常经营管理者，从案件的起因上看，又是其主动向被告人陈某某提出要成立一个货代公司，从事与集运上海公司相关联的同类业务，陈某某基于与苑某某的情人关系，方才答应她共同发起设立洋晨公司，并在日后的工作中积极利用职务便利参与洋晨公司的犯罪经营活动，故综合情节来看，被告人苑某某既系本案共同犯罪的犯意提起者、教唆者，又在实际犯罪活动中积极利用陈某某作为身份犯的职务便利为洋晨公司谋取非法利益，考察其地位、作用，应认为其对犯罪结果的形成起了与陈某某几乎同等的重要作用，理应以非法经营同类营业罪名之共犯论处。故其辩护人的上述辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。

第二，被告人陈某某、苑某某具有共同犯罪故意，完全符合非法经营同类营业罪的主观方面构成要件。经查，被告人苑某某在公安机关的供述笔录、同案关系人吕某、李丙在公安机关和检察机关的供述笔录、证人张某某的证言，能够相互印证，均证实被告人陈某某和苑某某系情人关系，2009年以后，由于苑某某辞职创业，其即和陈某某先行商议，拟成立1家专门对口集运上海公司航运业务的货代公司即洋晨公司，打算利用陈某某在集运上海公司担任副总经理分管亚太部、欧洲部的职务便利帮助、支持洋晨公司货代业务的发展壮大。在筹备洋晨公司成立的过程中，陈某某、苑某某又结伙，先后拉拢陈某某的同学张某某以及陈某某的下属欧洲部部长吕某、美洲部部长李丙共同参股洋晨公司，以便利用他们2人各自的职务便利，更好地开拓洋晨公司的业务。之后，陈某某、苑某某又共同组织召集洋晨公司全体股东碰面，商讨公司成立细节。上述所有事实行为，均足以清楚表明陈某某、苑某某在成立洋晨公司前，即进行过完整的犯罪共谋，上述2人明知成立洋晨公司的犯罪目的即是利用陈自身职务便利经营与其所任职公司同类营业并为洋晨公司获取非法利益的情况下，仍决意共同加以实施，完全符合非法经营同类营业罪的主观方面构成要件。

第三，被告人陈某某、苑某某具有共同经营洋晨公司的犯罪行为，完全符合非法经营同类营业罪的客观方面构成要件。

经查，被告人陈某某的部分供述笔录及被告人苑某某的供述笔录，同案关系人吕某、李丙的供述笔录，证人许某某、张某某、徐甲、汪某某等多名证人的证言，集运上海公司出具的《运价审核体系管理规定》、《亚太部日本线会议纪要审批情况电子邮件》等书证，国家审计署上海特派员办事处出具的《审计取证单》、《审计底稿》、《审计调查笔录》及提供的《上海洋晨国际货运代理有限公司注册资本的资金来源》等一系列证据，均证实被告人苑某某作为洋晨公司的主要发起设立人和日常经营管理者，系操控洋晨公司开展非法经营同类营业犯罪行为的主要实施者之一，被告人陈某某身为国有公司、企业副总经理，虽与苑某某内外有别、分工不同，但从其实施的客观行为分析，实则与苑某某系共同经营管理洋晨公司，进而结伙实施非法经营同类营业犯罪行为，主要理由如下：

首先，从洋晨公司的成立过程和人事安排来看，陈某某具有重要话语权。洋晨公司注册成立前，其曾应苑某某的要求，先后出面拉拢同学张某某、下属吕某、李丙等人入股，其后，又根据其和苑某某事先制定的股权分配方案，确认各名股东的持股比例，其还曾要求除张某某之外的股东都不要以自己的名义去直接持股并让其他股东都配合苑某某经营洋晨公司。在洋晨公司成立后，其又要求吕某推荐洋晨公司总经理人选并最终拍板决定。

其次，从洋晨公司股权结构变化和股东人员变更情况来看，陈某某起幕后控制作用。洋晨公司成立后，期间经历了4次股权变更，陆续发生张某某退股、徐甲入股（以赵某某名义代持股）、李丙、吕某退股以及吕某重新入股（以山某某的名义代持股）、徐甲减持股本等情况，最终使得苑某某在洋晨公司的实际控股达69%、吕某占股16%、徐甲占股15%。上述4次变化均是由苑某某、陈某某共同商议后才行做出的决定并由陈某某主要出面沟通其它股东配合，充分体现出陈某某在洋晨公司重大决策上的个人影响力。

再次，从洋晨公司的注册资金来源和苑、陈2人的资金往来关系来看，陈某某、苑某某2人实为洋晨公司的利益共同体。在苑某某投资洋晨公司面临投资款短缺时，其即以借钱名义向陈某某借款人民币42万元，陈即通过个人银行账号将上述钱款汇入苑某某母亲韩某某的个人银行账户用于洋晨公司的资金注册。关于该笔钱的性质，苑某某自述，因为基于其和陈某某的情人关系，所以长期以来形成了较为紧密的资金往来关系，虽名为借，但实为陈某某无偿给其用于投资洋晨公司的投资款，故其从未出具借条，亦未打算还款，足见2人实为洋晨公司攫取非法利益后的利益共同体。此外，证人吕某和李丙的证言亦证实陈某某曾通过苑某某代持股的形式投资洋晨公司。

接次，从洋晨公司的业务运营模式情况来看，陈某某充分利用其自身职务便利帮助洋晨公司发展壮大。主要体现在：一是日常十分关心洋晨公司的经营情况，且在该公司业务遇到困难时，直接出面加以解决，如洋晨公司成立后，为了迅速拓展业务，陈某某曾特地安排亚澳科科长刘某某带洋晨公司时任总经理张某某拜访过一些货代公司，主要目的就是将洋晨公司介绍给这些货代公司，让他们明白洋晨公司今后会是集运上海公司在日本航线上的货代“庄家”，以方便洋晨公司揽货。二是多次在苑某某的陪同下，亲自来洋晨公司实地给洋晨公司员工指导业务、加油打气，要求他们放胆揽货。三是直接利用其对自身主管航线如日本航线、欧洲航线等具有运价制定、调整优惠档次等审批权的职务便利（特别是占洋晨公司主体经营地位的日本航线，具有运价的最终审批权），先后违规审批给予银硕公司、洋晨公司较其它货代公司更为优惠的特殊运价或者更高操作费返还，使得洋晨公司在货运市场上得以凭借该较强的运价优势大量揽货，并逐渐成为集运上海公司日本航线的主要货代客户，从而获取高额非法利益。

最后，从洋晨公司盈利分配情况来看，陈某某亦具有重要支配权。洋晨公司的股东分红，虽然每次均是由苑某某按照各名股东的持股比例进行分配，但具体分配时间、盈利数额、分配比例，其都会不定期向陈某某汇报。

综上所述，陈某某虽然表面上不直接参与洋晨公司的具体经营活动，但是实际上洋晨公司所有重大决策活动，其都是事先明知并共同参与，故实应认定为与苑某某共同控制洋晨公司，进而结伙实施非法经营同类营业之犯罪行为。故此，被告人陈某某、苑某某及该2名被告人之辩护人均提出的2人不构成共同犯罪的辩解及辩护意见，均与事实、法律不符，本院不予采纳。

二、本案洋晨公司所从事的货运代理业务与陈某某所任职的集运上海公司的业务间是否构成同类营业关系

首先，从公安机关调取的集运上海公司的《档案机读材料》、《企业法人营业执照》、洋晨公司的《档案机读材料》、《企业法人营业执照》、银硕公司的《档案机读材料》、《企业法人营业执照》等相关工商资料来看，无论是洋晨公司还是银硕公司均与集运上海公司在法定经营范围上存在一定的重叠性，即三者的经营范围内都包含了货运代理业务，具有形成同类营业竞争的法律可能性。

其次，结合证人吕某、李丙、徐甲、李甲、黄某某、郭某、沈某等多人的证言，可以认定集运上海公司的性质实际上兼具货运代理和船舶代理的双重性质，即相对于自身有船的母公司中海集运公司而言，因子公司集运上海公司自身并无船舶，故其性质就是一个货代公司，主要负责为中海集运公司在市场上进行揽货；而相对于其它无船的普通货代公司而言，其又是代表船东中海集运公司利益的船舶代理公司。这正如一个硬币的两面性，无论如何，均不能只承认其中一面而否认其另一面，两者实则相辅相成。故集运上海公司开展的货代业务事实上存在与包括洋晨公司在内的其它普通货代公司业务竞争及利益冲突的可能性，即具有形成同类营业竞争的现实性。

最后，即使如被告人及辩护人所言，集运上海公司与洋晨公司之间开展的是船代和货代的上下游业务关系而非平行竞争的货代业务关系，本案的性质也应认定为同类营业竞争关系。因为无论从刑法规定的立法原义出发理解还是就司法实践中的既往判例而言，非法经营同类营业罪要惩治的真正罪质内核应当是《公司法》所规定的公司高管所负有的禁止从事与任职公司利益相冲突的竞业禁止义务，故非法经营同类营业罪也应当包括两种犯罪行为形态：一种是横向竞争关系，即行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争，也就是国有公司、企业生产、销售或服务什么，国有公司、企业的董事、经理就兼职生产、销售或服务什么，然后利用其职务便利将其任职国有公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业进行经营，或者以其任职国有公司、企业的名义为兼营公司、企业谋取属于任职国有公司、企业的商业机会，获取非法利益。另一种是纵向竞争关系，即行为人的兼营行为与其任职国有公司、企业的经营行为形成纵向的竞争。也就是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其任职国有公司、企业销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的自营或者他营公司、企业经营，自营或者他营公司、企业通过低价买入、高价卖出方式获取本来属于国有公司、企业的经营利润。从本案案情而言，被告人苑某某的供述笔录、证人黄某某、郭某、林甲、潘某、华某的证言均已经清晰地表明，其它货代公司以及直客（货主、贸易公司）等原本都可以直接向集运上海公司订舱，正是因为陈某某利用职务便利一味给予本不符合资质的洋晨公司最优惠的低价，使得其它货代公司的直接订舱价格实际上就变相抬高了，洋晨公司通过提供一个中间环节的订舱作用，低价买入集运上海公司的订舱价格，又高价倾销给其它货代公司，从中赚取了高额差价，无疑最终严重侵害了集运上海公司本应获取的巨额利润，故两者之间无疑形成了一种显而易见的纵向竞争关系，亦应认定为同类营业竞争关系。综上，上述被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见均与事实和法律不符，本院不予采纳。

三、本案指控的犯罪金额即洋晨公司的非法获利金额是否正确

被告人陈某某辩护人、被告人苑某某及辩护人均提出的本案指控的犯罪金额即洋晨公司的非法获利金额有误，尚应扣除洋晨公司自身的经营成本及其开展的其它无关的业务盈利等。关于该辩解及辩护意见，经查，复兴明方会计师事务所做出的《司法会计鉴定意见书》系根据苑某某的多份供述笔录及集运上海公司、洋晨公司等公司的相关银行对账单、财务报表等客观证据所做出的全面、客观、科学的鉴定意见，其本着有利于被告的精神，已将本案指控的洋晨公司非法获利金额仅限缩为三大块：一是洋晨公司境内会计账表所反映的净利润；二是洋晨公司香港汇丰银行美金账户余额（为不包括股东分红的公司净盈利金额）；三是按照各名股东的持股比例和分红金额推算得出的全体股东分红总额。按照上述方法得出的指控犯罪金额，显然均已经有效扣除了洋晨公司的各项成本性支出，且得到证人许某某的证言印证，应为洋晨公司的净利润所得。至于该净利润所得中是否包含了其它与集运上海公司业务无关的业务收入等，因苑某某、吕某、李丙、徐甲等人的多份供述笔录或者证言均证实洋晨公司的开设目的就是为了对口集运上海公司开展业务，以便充分利用陈某某的职务便利获取非法利益，事实上也确实如此做，故显然洋晨公司的业务收入及盈利所得应基本可以认定为系与集运上海公司业务有关的非法获利金额。综上，上述辩解及辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。

四、非法经营同类营业罪犯罪构成要件中的“获取非法利益”的犯罪金额计算标准应为国有公司的董事、经理的个人犯罪所得还是非起诉书所指控的洋晨公司的整体获利所得

本院认为，就非法经营同类营业罪的立法意图来看，本罪的设立目的主要就是为了实现国有公司、企业利益的最大化，防止不正当竞争，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业，造成的后果是自营、他营公司、企业获取利益，国有公司、企业遭受损害。因此，本罪中的非法利益应该是对本罪客体侵害程度的数量表现，也就是说，非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。如采取个人所得说，因为个人所得只是非法获利的一部分，在这种情况下，个人所得数额并不能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，特别是一些国有公司、企业的董事、经理出于友情、亲情为他人经营，并不收取任何报酬，这又如何计算“个人所得”呢。可见，以个人所得为标准，不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避本罪的处罚提供了方便之门。综上，本罪中的非法利益应是指自营、他营公司、企业的非法获利，只有在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益才是指董事、经理的个人所得。故被告人苑某某辩护人提出的上述辩护意见，与法律不符，本院不予采纳。

9、《周某某非法经营同类营业再审审查与审判监督刑事裁定书》（2020）辽7401刑申1号

裁判观点：周某某申请再审称：请求撤销辽宁省辽河油田法院（2007）油刑初字第21号刑事判决书，依法改判申请人无罪。具体理由为，1.申请人不是《刑法》第165条规定的国有公司、企业的董事经理，不具备非法经营同类营业罪的主体身份。《刑法》第165条关于非法经营同类营业罪的规定是与《公司法》中竞业禁止相对应的，其主体范围与《公司法》也应是一致的。《公司法》所述的“经理”，具有特定的内涵和外延，根据《公司法》第49条的规定，公司经理是指由董事会聘任和解聘，对董事会负责，在董事会授权范围内从事日常经营工作的管理人员，是特定的法律概念。“副经理”虽然由经理提名后，也由董事会聘任或解聘，但《刑法》对其非法经营罪的犯罪主体地位并未作出明确规定，根据刑法谦抑性和罪刑法定原则，不应列入犯罪主体范畴。因此，原审法院认定本案申请人为副总经理身份，从而判决申请人构成非法经营同类营业罪是错误的。2.申请人没有实际担任过副总经理职务，所谓的“副总经理”身份并没有对申请人经营“超稠油”产品带来任何便利。根据2004年6与28日《第十六次董事会决议》、2004年11月9日《董事会决议》、2006年11月8日《证明》以及申请人2019年11月24日新收集的《证明》，可以证明从2004年6月28日《第十六次董事会决议》的表象看，申请人被任命为副总经理，但是因油田分公司不承认公司自行任命，因此《第十六次董事会决议》没有付诸实施，公司没有未对外宣布，也没有赋予申请人副总经理职权和待遇，2004年6月28日《第十六次董事会决议》实际上是一纸空文。申请人对案涉稠油产品定价和销售对象没有决策权，一直在履行经营部主任职责，所谓的“副总经理”身份并没有对其经营“超稠油”产品带来任何便利条件。一个“莫须有”的副总经理职务，就让申请人蒙冤负罪，违背了刑法排除合理怀疑的原则，应当予以昭雪。3.申请人并没有经营与其所任职公司同类营业，仅是经任职公司同意的情况下，与其订立合同或进行交易的行为，并不构成犯罪。非法经营同类营业，应理解为自营行为与任职企业的经营行为构成横向的竞争关系，从而限制任职企业的市场竞争地位，侵害任职企业的市场份额，对任职企业造成损失。然而，申请人任职企业辽河经贸有限公司经营范围中不包括“超稠油”产品，不具备相关经营资质，而且因“超稠油”密度大、轻质成分含量低等原因，在炼化加工上许辽河经贸有限公司存在经营上的自主权，可以自主选择有资质的用户，油田公司不予干涉。因此，申请人成立洋浦辽油经贸有限公司，完善相关经营资质后，在辽河油田油品价格领导小组办公室确定的销售价格基础之上，从辽河经贸有限公司购买超稠油产品后转售，其任职企业辽河经贸有限公司不仅没有损失，反而解决了“超稠油”产品销路，拓展了市场，符合市场经济秩序规律，不应评价为犯罪行为。综上，申请辽河人民法院重新核查，还原事实真相，依法撤销对申请人的有罪判决。

本院经审查认为：原审认定事实有原审被告人供述辩解、公安局提供书证等证据证实，原审认定事实清楚、证据充分，并无不当。再审申请人现无新的证据证明原判决认定的事实确有错误，故再审申请人所述申诉理由不能成立。综上，再审申请人周某某申请再审的理由不符合法律规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百七十五条的规定，裁定如下：驳回再审申请人周某某的再审申请。