（2018）豫14刑终308号受贿、单位受贿、挪用公款罪（案例）终审刑事判决书

案由    受贿 单位受贿 挪用公款     

案号    （2018）豫14刑终308号    

永城市人民法院审理永城市人民检察院指控岳某某1犯受贿罪、单位受贿罪、挪用公款罪，张某2、张某3犯受贿罪一案，于2018年6月15日作出（2017）豫1481刑初1465号刑事判决，岳朝辉、张某2不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商丘市人民检察院指派检察员刘占领、杨忠良出庭履行职务，上诉人岳某某1及其辩护人林兵、李爱兵，上诉人张某2及其辩护人刁新强、原审被告人张某3到庭参加诉讼。本案现已审结。

原审认定，2015年4月，被告人岳某某1在担任河南省归国华侨联合会组织人事部副部长期间，与被告人张某3、张某2共谋，以承诺帮助美国河南总商会会长翟某出资100万元参加乙未年黄帝故里拜祖大典净手上香活动为由，让张某3、张某2以河南省华侨国际文化艺术交流协会（以下简称省华侨文化协会）的名义与翟某签订乙未年黄帝故里拜祖大典合作协议，并提供虚假的“乙未年黄帝故里拜祖大典捐赠指定账户”，因账户名称有误，该100万元被银行退回，翟某又于2015年4月20日将100万元打入张某3提供的其女友任赛平账户。尔后岳某某1通过省侨联副巡视员刘合生向拜祖大典组委会协调翟某参加净手上香活动未果。后岳某某1又请求刘合生协调让翟某参加省委领导接见，并安排翟某的美国朋友参加拜祖大典活动，该事项协调成功。因翟某未参加净手上香活动，遂要求张某3退还100万元，张某3将退还给翟某的50万元私自截留占为己有，剩余的50万元被三被告人私分，其中岳某某1非法占有235000元，张某3非法占有150000元，张某2非法占有70000元，其余的45000元被三被告人用于其他开支。案发后，岳某某1将235000元、张某2将70000元退还给翟某。

2010年11月至2012年6月，被告人岳某某1利用担任省侨联办公室下设的《中原侨声》杂志编辑部负责人的职务便利，以给予公司、企业、个人理事单位或副理事长荣誉称号或者对公司、企业进行宣传，提高企业知名度和扩大公司影响力等为由，收取多家公司、企业赞助款人民币930000元，用于杂志编辑部日常开支。

2012年7月，被告人岳某某1利用担任省侨联办公室下设的《中原侨声》杂志编辑部负责人的职务便利，将编辑部收取的新密港华燃气公司300000元赞助款中的100000元放在案外人许锐峰处，编辑部免费使用许锐峰的车辆以方便单位工作开展。

原审认为，被告人岳某某1伙同张某3、张某2，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中岳某某1、张某2骗取数额巨大，被告人张某3骗取数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。省华侨文化协会不是拜祖大典的承办单位，岳某某1与张某3、张某2共谋，以承诺帮助翟某出资100万元参加乙未年黄帝故里拜祖大典净手上香活动为由，以省华侨文化协会的名义与翟某签订乙未年黄帝故里拜祖大典合作协议，并提供虚假的“乙未年黄帝故里拜祖大典捐赠指定账户”，收取其捐赠100万元，后在协议内容不能实现的情况下，岳某某1、张某3、张某2将该款非法占为己有，其行为符合合同诈骗罪的构成特征。公诉机关指控岳某某1、张某3、张某2的行为构成受贿罪证据不足，不予支持。关于三被告人犯合同诈骗罪的涉案数额问题，经查，岳某某1伙同张某3、张某2，承诺帮助翟某参加拜祖大典净手上香活动，让张某3、张某2以省华侨文化协会的名义与翟某签订合作协议，收取其100万元，并提供账户，后翟某参加拜祖大典净手上香活动未果，要求张某3退还该100万元，张某3将退还给翟某的50万元私自截留占为己有，岳某某1、张某2对此并不知情，该50万元不应计入岳某某1、张某2两人涉案犯罪数额。关于公诉机关指控岳某某1犯单位受贿罪的问题，原审法院认为，《中原侨声》编辑部作为河南省侨联办公室的一个临时内设机构，为弥补经费不足问题收取企业、公司赞助款，为企业、公司形象做宣传，且收取的款项均用于编辑部开支，不应认定为单位受贿罪。关于公诉机关指控岳某某1犯挪用公款罪的问题，原审法院认为，公诉机关指控岳某某1犯挪用公款罪，但没有提供证据证明岳某某1所挪用款项用于了非法活动或者营利活动，也不能证明岳某某1所挪用款项超过三个月未还。公诉机关所提供证据不足以认定岳某某1犯挪用公款罪。岳某某1案发后将所得235000元赃款退出，可酌情从轻处罚。张某2归案后认罪态度较好，系初犯、偶犯，案发后将赃款70000元退出，依法可从轻处罚。张某3归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。另张某3在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据被告人岳某某1、张某3、张某2犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、被告人岳某某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张某3犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；撤销原判有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十三万元。三、被告人张某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、对三被告人违法所得予以追缴，退赔本案被害人翟某。

岳某某1上诉称，翟某没有按合同约定向省华侨文化协会的账户汇款100万元，其虽未参加净手上香但参见了拜祖大典其他活动，事后支付了钱款，岳某某1没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪，请求二审改判无罪。

岳某某1的辩护人辩称，岳某某1、张某2受张某3的欺骗，三人之间并无犯罪的共谋。岳某某1代表省华侨文化协会收取23.5万元赞助费的过程一直向领导进行汇报，对该款没有非法占有的故意，未及时入账是多种因素所致，其行为不构成合同诈骗罪。

张某2上诉称，没有与岳某某1、张某3共谋收取翟某100万元；案发后积极退赃，取得被害人谅解，原审量刑重。

张某2的辩护人辩称，张某2在签订合同中，没有虚构事实，被害人的合同目的不能实现，在其意料之外，没有诈骗的主观故意，不应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

原审被告人张某3对原审认定的事实没有异议。

商丘市人民检察院意见，岳某某1、张某2、张某3的行为构成合同诈骗罪，原审量刑适当。

原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，在一审开庭时当庭已出示并经质证,据以定案的证据经核实无误。上诉人、原审被告人、检察机关均未提交新的证据。二审查明的事实除与一审相同外，另查明：张某3冒充国家机关工作人员，取得翟某信任，承诺翟出资100万元帮助其参加拜祖大典净手上香活动。因河南省归国华侨联合会系拜祖大典的承办成员单位，张某3通过张某2联系了在河南省归国华侨联合会工作的岳某某1，在此之前，岳某某1与张某3并不相识。岳某某1向省侨联有关领导汇报后，同意张某2、张某3以省华侨文化协会的名义与翟某签订合作协议，接受翟某的捐赠，因账户名称有误，翟某汇出的100万元被银行退回。2015年4月20日，张某3欺骗翟某将该款汇入其女朋友任赛平的账户。后经省侨联有关领导协调，虽然翟某没有参加净手上香，但参加了省委领导的接见，并安排翟某的美国朋友参加了拜祖大典。因翟某未参加净手上香，遂要求张某3退还捐款，张某3对翟某的要求不予理睬，反而对岳某某1、张某2谎称，翟某对岳某某1的协调工作满意，愿意捐赠50万元。岳某某1、张某2得知该信息，50万元扣除4.5万元其他开支后由三被告人私分，另外50万元此前已被张某3私自截留、占为己有。

关于上诉人及辩护人称，岳某某1、张某2不构成合同诈骗罪的问题。经查，被告人岳某某1作为河南省归国华侨联合会组织人事部副部长，明知省华侨文化协会不是乙未年黄帝故里拜祖大典的承办单位，而提供该协会账户给翟某接受捐赠，同意张某3、张某2以省华侨文化协会的名义与翟某签订乙未年黄帝故里拜祖大典合作协议，收取翟某钱款。后在得知翟某不能净手上香后，见利忘义，对翟某的部分钱款据为己有，主观上具有非法占有的故意，客观上在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财的行为。张某3共收取翟某100万元，其中50万元被其私自截留，该50万元岳某某1、张某2并不知情，不应计入两人犯罪数额。岳某某1、张某2、张某3私分另外50万元是非法占有的行为，因此，三人的行为均构成合同诈骗罪，系共同犯罪。张某3对100万元承担责任，系本案的主犯，张某2分得赃款较少，作用较小，系本案的从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于岳某某1、张某2的量刑情节问题。经查，张某2系从犯；归案后认罪态度较好，系初犯、偶犯，案发后将赃款7万元退出，取得被害人谅解，应对其减轻处罚。岳某某1案发后将所得23.5万元赃款退出，可酌情从轻处罚。

本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，对张某3的量刑适当。但对岳某某1、张某2的量刑不当，本院二审予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持永城市人民法院（2017）豫1481刑初1465号刑事判决第二项、第四项，撤销该判决第一项、第三项；

二、上诉人（原审被告人）岳某某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；

三、上诉人（原审被告人）张某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即岳某某1的刑期自2017年5月13日起，至2020年5月12日止；张某3的刑期自2017年3月18日起，扣除先行羁押的45天，至2030年1月31日止；张某2的刑期自2017年3月18日起，至2019年3月17日止；罚金均自判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓辉

审判员　　贾运法

审判员　　屈忠勇

二〇一九年三月十三日

书记员　　徐磊涛