（2015）永中法刑二终字第167号贪污罪、受贿罪一案二审刑事判决书

审理法院： 永州市中级人民法院

案　　号： （2015）永中法刑二终字第167号

案件类型： 刑事

案　　由： 贪污罪

裁判日期： 2016-04-22

合 议 庭 ：  奉继松伍希永廖辉

审理程序： 二审

审理经过

湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控原审被告人陆某梅犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一五年十月二十九日作出（2014）新法刑初字第86号刑事判决。新田县人民检察院和原审被告人陆某梅均不服，分别于2015年11月6日、10月30日提起抗诉、上诉。新田县人民法院于2015年11月27日移送案卷，本院于同日立案受理，永州市人民检察院于同年12月8日调阅案卷，于2016年1月5日归还案卷。经湖南省高级人民法院批准延长审限2个月。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月11日在新田县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理，永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陆某梅及其辩护人肖春才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

新田县人民法院认定，被告人陆某梅于2010年4月1日至2012年11月28日任新田县国土资源局党组成员、副局长，分管用地股、地产股、测绘队。在任职期间，具有以下贪污、受贿犯罪事实。

（一）贪污罪

2010年11月，肖某斌以妻子袁某珍患有严重肾功能疾病需长期请保姆照顾致住房不够，需新建房屋为由，向新田县人民政府分管城建和国土的副县长唐某明出具报告，请求照顾解决建房用地。唐某明在报告上签署了“请国土局支持解决”的意见。时任新田县国土局局长的张某德（另案处理），副局长即被告人陆某梅乘机获取国有土地，由张某德提议，将位于新田县龙泉镇秀峰街南段东侧的一面积为351.9平方米的国有闲置土地中前段临街面积144.9平方米由肖某斌建房，后段207平方米由张某德、陆某梅共同建房，并商定以协议方式出让。后经综合评估，确定该宗地出让总价39.272万元。2011年1月29日，袁某珍与新田县国土局签订了土地出让合同，并于当日缴纳土地出让金39.272万元。后因该地后段207平方米土地存在邻里纠纷，不便于建房，张某德、陆某梅、肖某斌商定将207平方米土地置换至新田县龙泉镇秀峰小区，并以袁某珍的名义向唐某明出具了书面报告。唐某明在报告上签署了“原则同意”的意见。土地置换后，权利人为袁某珍。置换后的207平方米土地，经评估价值25.22万元。2011年5月24日，陆某梅付给袁某珍先前垫付的出让金14.49万元（700元/平方米，共207平方米），袁某珍将用地手续给了陆某梅。2012年6月12日，陆某梅以43万元的价格将置换后的207平方米土地转让给袁某珍。陆某梅将其中的14万元给了张某德。

证明上述事实的证据有：书证，证人证言，鉴定意见，被告人的供述和辩解。

（二）受贿罪

2010年9月至2012年6月期间，被告人陆某梅在担任新田县国土局副局长期间，先后收受孙某军贿赂款1万元；收受郑某贿赂款2万元；收受谢某华贿赂款1万元。证明案件事实的证据有：书证，证人证言，被告人的供述和辩解。

一审法院认为

新田县人民法院认为，被告人陆某梅身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有国家财物10.73万元，其行为已构成贪污罪；又利用职务上的便利，非法收受他人贿赂4万元，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。陆某梅一人犯数罪，应数罪并罚。新田县人民检察院指控陆某梅以交易形式收受吉某于贿赂款24.5万元的事实，由于作出涉案土地估价报告[新和协（2014）（估）字第P009号《土地估价报告》]的新田县和协土地评估有限公司不具有司法评估资质，而对涉案土地重新估价的永天元（2014）（新估）第C11001号《土地估价报告》，未依法送达被告人，该两份报告均存在程序违法，该院依法均不予采纳。故该事实不清，证据不足，该院对该指控不予支持。陆某梅经电话传唤，主动到新田县纪委如实交代自己的贪污、受贿犯罪事实，是自首，可减轻处罚。陆某梅退出部分非法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）、（三），第六十七条第一款，第六十九条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人陆某梅犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人陆某梅退缴的非法所得人民币四万元，予以没收，上缴国库。

新田县人民检察院抗诉及永州市人民检察院支持抗诉提出“一审判决认定事实错误，导致对陆某梅受贿罪量刑畸轻。1、一审判决未予认定陆某梅以交易形式收受吉某于15.94万元，属认定事实错误。陆某梅利用职务上的便利，以明显低于市场价格向吉某于购买土地，收受贿赂15.94万元的事实有书证、证人证言及陆某梅的供述等证据证明，事实清楚，证据确实、充分。对于永天元[2014]（新估）第C11001号土地估价报告未送达给被告人，只是存在程序上的瑕疵，一审判决认为未送达被告人系程序违法，明显不当。2、一审判决认定陆某梅受贿罪有自首情节错误。陆某梅并非主动投案，办案机关找陆某梅谈话时已经掌握了其收受吉某于贿赂款的犯罪事实，陆某梅受贿罪中没有自首情节”的意见。

二审请求情况

被告人陆某梅不服，上诉提出：“1、一审判决认定我犯贪污罪的关键证据—土地估价报告中的评估方法错误，该评估结论不能作为认定事实的依据。故认定我犯贪污罪的证据不足，应依法撤销对我贪污罪的判决。2、一审判决认定我收受谢某华1万元的事实，因我与谢某华事前并未约定酬谢，该行为不构成受贿罪”的理由。

本院查明

辩护人肖春才提出“1、公诉机关指控陆某梅、张某德共同取得一宗207平方米的土地，新田县人民法院以贪污罪判处陆某梅有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，而双牌县人民法院则以非法转让国有土地使用权罪判处张某德有期徒刑一年，同一事实不同判决，并且永州天元土地评估有限公司的土地评估报告对涉案的207平方米土地进行评估时没有采用科学的估价方法，没有合法送达，程序违法，该估价报告不能作为认定涉案土地价值的依据，故陆某梅不构成贪污罪。2、陆某梅购买吉某于228.1平方米土地的行为不属于交易形式的受贿，不构成受贿罪。理由：（1）陆某梅没有为吉某于谋取利益；（2）吉某于没有向陆某梅行贿的犯罪动机；（3）涉案土地的交易价格应认定为10万元而非4万元，胡某花购买同等面积的一半土地价格是10万元，吉某于以17万余元购得，以20万元卖出，未低于市场交易价；（4）永州市天元土地评估有限公司对涉案土地进行估价所选择的估价方法错误，该估价报告不能作为定案的依据。故一审判决没有认定该次受贿是正确的，检察机关对此提起抗诉没有事实和法律依据，应当驳回。3、陆某梅有自首情节，积极退赃，受贿金额不大，犯罪情节较轻，建议对其改判缓刑或免予刑事处罚”的意见，并当庭提交了吉某于出具的“关于陆某梅、胡某花在吉永村买地的来源”1份；土地转让协议2份及收据；永州市中级人民法院（2013）永中法刑二终字第139号刑事判决书1份，用以证明陆某梅是以10万元购得袁文于的228.1平方米的土地，不是明显低于市场价。

经二审审理查明，上诉人（原审被告人）陆某梅于2010年4月1日至2012年11月27日任新田县国土资源局党组成员、副局长，分管用地规划股、地产股、测绘队。在任职期间，陆某梅利用职务上的便利，以交易形式收受吉某于贿赂款15.94万元；收受孙某军现金1万元；收受雍某、郑某现金2万元；收受谢某华现金1万元，以上共计人民币19.94万元。另外，陆某梅还伙同时任新田县国土资源局党组书记、局长张某德（另案处理）利用职务上的便利，非法侵占国有土地207平方米，价值25.22万元，因陆某梅支付了14.49万元，实际侵占国有财产人民币10.73万元。具体犯罪事实如下：

一、受贿罪

（一）以交易形式收受吉某于贿赂款15.94万元。

2010年1月，新田县龙泉镇漆山里村一组村民吉某于以17.732万元的价格从村里购得一块443.3平方米的土地。2011年初，漆山里村有大量安置地要办理手续，吉某于作为村代表的一员负责到新田县住建局和国土资源局办理规划手续和用地审批手续。在办理规划手续时，吉某于认识了新田县住建局城规办主任胡某花，胡提出想买该块地。吉某于表示同意。后在办理用地审批手续时，吉某于认识了上诉人（原审被告人）陆某梅。陆某梅向吉某于提出想到漆山里村买一块安置地。吉某于便将该443.3平方米的土地一分为二，一块228.1平方米，一块215.2平方米。228.1平方米的土地卖给陆某梅，215.2平方米的土地卖给胡某花。当陆某梅向吉某于提出228.1平方米土地的价钱时，吉某于考虑到陆某梅是新田县国土资源局管土地用地审批的领导，将来办证时很多事要靠陆某梅帮忙，便只要陆某梅出4万元钱。陆某梅明知该地4万元钱明显低于市场价，仍表示接受。后陆某梅在国土局旁边的建设银行取款4万元，给了吉某于。2011年9月，陆某梅将228.1平方米的土地以604,465元的价钱转让给唐某红、郑某发。2011年9月13日、19日，唐某红根据陆某梅的安排，将20万元钱（每笔10万元）汇入陆某梅表妹李某梅的帐户内。2011年11月14日，陆某梅要李某梅作为卖方与唐某红、郑某发签了一份土地转让协议。陆某梅的丈夫谷某作为在场人在协议上签了名。次日，唐某红通过妻子龙某娟的帐户转帐30万元至李某梅的帐户内。期间，陆某梅安排吉某于将该228.1平方米的土地直接办证在唐某红、郑某发名下。

2012年3月，该宗地的规划证、国土证办出后，唐某红、郑某发将余下的104,465元钱给了陆某梅。李某梅代收50万元售地款后，根据陆某梅的安排作了如下支出：2011年10月11日，转帐2万元给唐某华；2011年10月15日，转帐10万元给吉某于（陆某梅想要吉某于再给自己买一块土地的预付款）；2011年11月29日，转帐20万元给陆某梅的丈夫谷某；2011年12月15日，转帐18万元给杨某光。经永州天元土地评估有限公司估价，该宗228.1平方米的住宅地，估价基准日2011年3月25日总地价19.94万元。除去陆某梅支付的4万元，实际收受贿赂款15.94万元。

证明上述事实的证据有：

1、行贿人吉某于的供述，证明他是新田县龙泉镇漆山里村1组村民。2010年1月，他以17万余元从村里购买了一块443.3平方米的土地，准备建房。2011年初，因他们村里有大量安置土地要办理规则手续，就认识了新田县住建局城规办主任胡某花。胡某花提出想买这块地，他答应了，但没谈好价。后新田县国土局副局长陆某梅问他村里是否有安置地出让。他考虑到陆某梅是管土地用地审批的领导，将来办证的时候很多事要靠陆帮忙，就将那块地分成了2块，一块228.1平方米，一块215.2平方米，分别卖给陆某梅、胡某花。后陆某梅问他那块228.1平方米土地多少钱，他就要陆某梅出4万元钱。过了几天，陆某梅叫他去新田县国土局旁边的建设银行拿钱。在该银行大厅内，陆某梅给了他4万元钱。因为他们村当时有好几块安置地在陆某梅处办国土手续，要靠陆某梅关照，那块地就当4万元钱卖给陆某梅了，他也没找陆某梅再要购地款了。后陆某梅又联系他讲想到他们那里再买一块小宗地。他答应帮陆某梅到村里找一下，并要陆某梅先打点购地预付款。过了几天，陆某梅通过一个叫李某梅的人从建行帐户转了10万元钱给他。他后来一直没有找到小宗地卖给陆某梅，陆某梅的那笔10万元钱也一直放在他那里，没有退给陆某梅。那10万元钱与购买228.1平方米土地没有任何关系，是债权债务关系，如果陆某梅找他要，他就给陆某梅。陆某梅从他处买得的228.1平方米土地转给了唐某红、郑某发，是陆某梅要他协助直接落在唐某红、郑某发名下的。

2、证人李某梅的证言，证明她是陆某梅的表妹。2011年9月份（9月13日、9月19日），她代陆某梅收过2笔钱，每笔10万元，共20万元，是一个叫唐某红的付的。2011年11月15日，她又代陆某梅收了一笔30万元，是唐某红通过龙某娟转帐给她的。她总共代陆某梅收了50万元。代收的50万元去向：1、2011年10月11日，陆某梅要她转了2万元给唐某华；2、2011年10月15日，陆某梅要她转了10万元给吉某于；3、2011年11月29日，陆某梅要她转了20万元给表姐夫谷某；4、2011年12月15日，谷某要她转了18万元钱给杨某光。那50万元是陆某梅卖吉家地基（200多平方米）给唐某红等人的地款。在陆某梅将地卖给唐某红等人时，她还帮陆某梅在土地转让合同上签了自己的名字。那块地实际上是陆某梅从吉家买的。她在那块地上没得到任何好处，她只是按照陆某梅、谷某的意见，在陆、谷不方便出面的时候帮忙。

3、证人唐某红的证言，证明2011年下半年的一天，他弟弟唐某文告诉他说陆某梅有一块地（位于吉家村）要出售。他和唐某文跟陆某梅到吉家村看了那块地，面积是228.1平方米。后他和唐某文、郑某发决定购买那块地。2011年8、9月份，他与陆某梅讲好了以2650元/平方米的价格（总价604,465元）买那块地。2011年9月的一天，他将第1笔10万元钱通过国土局旁边的建设银行打给了陆某梅给他的一个叫李某梅的人的帐户内。过了几天，他和姐夫郑某发又打了10万元到陆某梅给的一个帐户内（李某梅的帐户）。2011年11月的一天，他们约陆某梅签合同。陆某梅与谷某、李某梅到场，合同是由他们起草的，上面有真实的购地款。当时陆某梅让李某梅在卖地方签了名，谷某写了一个在场人。签完合同的次日，他和郑某发就将30万元通过邮政储蓄银行自己妻子龙某娟的帐户转给了陆某梅提供的李某梅的帐户内。2012年3月时，那块的国土证办出来后，他们将余下的104,465元钱给了陆某梅。陆某梅将那块地的规划证、国土使用证给了他们。

4、证人郑某发的证言，证明的内容与唐某红的内容基本一致。

5、证人谷某的证言，证明他妻子陆某梅在吉家村吉某于处购买了一块地大约228.1平方米。他听陆某梅讲过付了一笔4万元的现金给吉某于，后又通过李某梅转了10万元钱给吉某于，但转那10万元具体是什么用途，他不清楚。陆某梅买那块地到底是多少钱，他不是很清楚。后那块地以60余万元卖给了唐某红、郑某发。他和陆某梅都是公务员，以他们的名义签土地转让合同不好，就要陆某梅的表妹李某梅出面签了合同。唐某红、郑某发通过银行转款50万元至李某梅的帐户内，另外104,465元是在他家里付现金给他们的。

6、新田县建设用地批准书呈报表、关于申请办理国有土地证件的报告、建设用地规划许可证、宗地图、吉家村补偿用地红线图、吉家村安置用地红线图，证明新田县龙泉镇漆山里村于2011年向新田县国土资源局呈报办理了大量土地使用证。

7、取款凭条，证明陆某梅于2011年9月3日从中国建设银行取款4万元。

8、取存款凭条，证明李某梅帐户进出款的情况。

9、土地转让合同，证明2011年11月14日，李某梅作为甲方（卖方）将吉家村228.1平方米的土地转让给乙方（买方）唐某红、唐某文、郑某发，价格为2050元/平方米，共计604,465元。谷某作为在场人签了名。

10、永州天元土地评估有限公司土地估价报告/永天元[2014]（新估）第C11001号，证明永州天元土地评估有限公司采用市场比较法和假设开发法进行评估，位于新田县龙泉镇双碧街以西龙泉路以北郑某发、唐某红一宗面积228.1平方米住宅地估价基准日2011年3月25日总地价19.94万元。

11、被告人陆某梅的供述，证明2011年上半年，在吉家村安置用地办理建设用地审批手续的时候，她花4万元钱从吉某于处购得一块面积约为228.1平方米的安置用地，她买时知道花4万元钱买吉某于的那块地是明显低于当时市场价的。2011年3月份的一天，新田县龙泉镇漆山里村行政村吉家自然村办理安置用地手续时，吉某于和其他几个村代表请他们国土局的工作人员吃饭。吃饭时，她问吉某于吉家村有没有安置地卖，她想买块地。吉某于说要回村里面商量下再答复她。吉家村安置用地方案确定后，吉某于拿了吉家村的安置用地图告诉她，在吉家村委会旁边有一块约440平方米的安置地已由吉某于买下了，可以卖给她。过了一段时间，吉某于告诉她，新田县住建局原农规办主任胡某花也想买那块440平方米的安置地。她就提出将那块地从中间划开，她和胡某花一起买，她买的面积是228.1平方米。当时，她和吉某于没有谈买地的价格，吉某于也没有向她要买地的钱，她觉得买地不给钱不好，就提出要给点钱好些。吉某于就要她付4万元购地款就行了，到时安置地办手续时，还要多靠她关照的。过了几天，她在县国土局旁边的建设银行取了4万元现金给了吉某于。当时她从吉某于处购买的228.1平方米安置地，是明显低于当时的市场价格，当时正常市场价格大约600元/平方米，那块地大约价值13万余元。吉某于将那块地以那么低的价格给她，是想在办理安置用地手续时，希望得到她的关照。吉某于办理建设用地审批手续到她那里审核时，她都很快签了字，没有卡。后她就将那块228.1平方米的土地以60余万元的价格卖给了唐某红、郑某发。

（二）收受孙某军所送现金人民币1万元。

孙某军之妻李某菊与吴某、郑某知、胡某松合伙共同经营“运气来液化气站”。因该气站存在重大安全隐患，经新田县城市管理局批复搬迁至新嘉公路旁建新站。2010年9月，李某菊、吴某、郑某知、胡某松经拍卖竞得新嘉公路旁龙形岭冲15,356.9平方米土地建新站。为尽快办出新液化气站的用地手续，李某菊（孙某军）、吴某、郑某知、胡某松经商量决定送给陆某梅人民币1万元。2011年下半年的一天晚上7、8时左右，孙某军、吴某在新田县龙泉镇“怡清源茶楼”旁的路边送给陆某梅1万元。陆某梅予以接受。2011年7月25日，在陆某梅的关照下，新液化气站的国有土地使用权证顺利办出。

证明上述事实的证据有：

1、书证--土地申请登记书，关于申请办理国有土地使用权的报告，承诺、说明、身份证复印件，关于新嘉公路旁国有储备土地出让方案的请示，成交确认书，地籍调查表，土地使用权登记审批表，国有建设用地使用权出让合同，关于新嘉公路城南液化气站规划条件通知书，湖南省非税收入一般缴款书，宗地图、国有土地使用证，关于“运气来液化气站”搬迁建新站的批复，证明吴某、胡某松、郑某知、李某菊共同经营的“运气来液化气站”因存在重大安全隐患，2009年经新田县城管局批复搬迁。2010年9月，吴某、胡某松、郑某知、李某菊经拍卖竞得新嘉公路旁龙形岭冲15,356.9平方米土地建新站。为建新液化气站，吴某、胡某松、郑某知、李某菊向新田县国土资源局申办用地手续，2011年7月25日，新站的国有土地使用权办出的事实。

2、证人孙某军、吴某、郑某知的证言，证明他们经营的“运气来液化气站”在办理新站用地手续时，为了得到陆某梅的关照，股东李某菊、吴某、郑某知、胡某松经商量决定送给陆某梅1万元钱。2011年下半年的一天晚上7、8点钟，在“怡清源茶楼”附近，孙某军、吴某送给陆某梅1万元钱。

3、被告人陆某梅的供述，证明孙某军等人为办理新液化气站用地手续找到她，要她关照办快些。一个下小雨的晚上7、8点钟，在“怡清源茶楼”附近，孙某军给了她1万元钱。在她的帮助下，新液化气站的用地手续顺利办出。

（三）收受雍某、郑某（郑某化名）所送人民币2万元。

2012年1月5日，永州市威力商品混凝土有限公司竞得新田县商品混凝土建设项目（混凝土搅拌站），该公司法人代表雍某全权委托郑某办理该项目的相关事项。一天，郑某拿着相关资料到新田县国土局找到陆某梅，要求办理相关用地手续，并请求陆某梅在办理用地手续时给予关照。为得到陆某梅的关照，郑某与雍某商量决定由郑某在康保全处支取人民币2万元送给陆某梅。2012年5月8日，郑某请陆某梅等人在“鼎峰大酒店”吃饭，饭后郑某开车送陆某梅回家，在车上将人民币2万元送给了陆某梅。陆某梅予以收受。

证明上述事实的证据有：

1、书证--新田县商品混凝土生产项目招商，关于确定为新田县商品混凝土招商投资人的通知，商品混凝土搅拌站投资协议，委托书、身份复印件，证明2012年1月5日雍某被确定为新田县商品混凝土招商投资人，后雍某委托郑某与新田县住房城乡建设局签订投资协议等事宜。

2、书证--借款凭条，证明郑某于2012年5月8日在康保全处借款2.5万元作费用开支。

3、证人郑某的证言，证明他又名郑某化名，在办理商品混凝土搅拌站用地手续期间，为了得到陆某梅的关照，他与雍某商量后，决定送给陆某梅2万元。2012年5月8日，他在康保全处支取了2.5万元，并于次日在自己车上送给了陆某梅2万元的事实。

4、证人雍某的证言，证明他在中标新田县混凝土搅拌站项目后，委托郑某办理该项目相关事宜。2012年的一天，郑某与他商定为使该项目在新田县国土局顺利办结相关用地手续，送陆某梅2万元钱。后他让郑某在康保全处支取2万元送给了陆某梅的事实。

5、被告人陆某梅的供述，证明2012年5月，郑某拿着一份混凝土搅拌站选址图给她要求办理用地手续，并希望得到她的关照。她安排工作人员制作了报批手续后的一天，郑某请她和工作人员在新田县“鼎丰宾馆”吃饭。饭后，郑某开车送她回家时，在车上送给她2万元。

（四）收受谢某华所送人民币1万元。

2007年9月16日，谢某华购买了欧某杰、蒋某曦位于新田县龙泉镇龙泉路南侧的一宗地基。2012年6月26日，谢某华向新田县国土局申请办理土地过户手续，但迟迟未办出。谢某华便找到上诉人（原审被告人）陆某梅，要陆帮忙处理，并承诺到时会感谢。陆某梅经向相关业务股室了解，得知谢某华所购土地登记档案资料里没有土地出让金发票，以致不能明确该宗地的使用权类型，若要办理过户手续需经国土局局务会讨论通过。在陆某梅的关照下，国土局局务会讨论通过，确定了该宗土地的性质，谢某华的过户手续得以顺利办出。为了感谢陆某梅的关照，谢某华于2012年年底的一天晚上，在陆某梅的家里，送给陆某梅人民币1万元。陆某梅予以收受。

证明上述事实的证据有：

1、书证--土地登记申请书，申请报告、承诺、委托书，国有土地使用证，土地转让协议，国有建设用地使用权入场交易合同，国有建设用地使用权转让合同，地基调查表，宗地图，证明2007年9月16日谢某华购买了欧某杰、蒋某曦位于新田县龙泉镇龙泉路南侧的一宗地基，2012年6月26日谢某华向国土局申请对该地基过户的事实。

2、证人谢某华的证言，证明2012年6月他在办理一宗地的过户手续时，由于缺少土地出让金发票，过户手续迟迟未办出。他找到陆某梅帮忙，并承诺到时会感谢。后在陆的帮助下，过户手续得以顺利办出。为感谢陆某梅的帮忙，他于2012年年底送给了陆某梅1万元的事实。

3、被告人陆某梅的供述，证明2012年上半年，谢某华因办一宗土地过户手续找她帮忙，并承诺到时会感谢。由于该地基缺土地出让金发票，土地使用权性质无法确定，办理过户手续需经国土局局务会讨论决定。后她安排地产股将该事上报办公室提交局务会讨论，在局务会讨论该地使用权性质时，她帮谢某华讲了方便话，使得土地性质得以确定，并顺利办结了该地过户手续。2012年底的一天，谢某华为感谢她，在她家送给了她1万元的事实。

二、贪污罪

2010年11月，新田县人民政府副县级干部肖某斌以妻子袁某珍（新田县国土局职工）患有严重肾功能疾病需长期请保姆照顾致住房不够为由，以袁某珍的名义向时任新田县人民政府分管城建和国土的副县长唐某明出具了一份报告，请求解决建房用地。唐某明在报告上签署了“请国土局支持解决”的意见。肖某斌将唐某明批字后的报告交给时任新田县国土资源局的党组书记、局长张某德。张某德将此事交给上诉人（原审被告人）陆某梅办理。肖某斌向陆某梅提出将新田县龙泉镇秀峰街南段东侧（临街）的空地作为建房用地。陆某梅即安排新田县国土局测绘队队长何建平对该地进行了测量绘图。该地面积共351.9平方米，分前后两段，前段临街面积为144.9平方米，后段207平方米土地与其它房屋相邻。张某德提出前段144.9平方米土地给肖某斌建房，后段207平方米土地给自己和陆某梅建房。肖某斌、陆某梅均表示同意。为了顺利获得该宗土地，张某德、陆某梅、肖某斌商定不经过招拍挂程序，而是以协议方式出让。为了少交出让金，陆某梅出面向新田县和协土地评估公司打招呼，要求低价评估。和协土地评估公司便将该地用途作为单一城镇住宅用地进行低价评估，确定临街地价为1800元/平方米（共144.9平方米），后段地价700元/平方米（共207平方米），总价为39.272万元。2011年1月29日，袁某珍与新田县国土资源局签订了土地出让合同，并于当日缴纳了39.272万元的土地出让金。后因该地后段部分207平方米的土地存在邻里纠纷，不宜建房。张某德、陆某梅、肖某斌经商量决定将该207平方米土地置换至新田县龙泉镇秀峰小区内。张某德、陆某梅、肖某斌以袁某珍的名义向唐某明出具了一份请求置换土地的报告。唐某明在报告上签署了“原则同意”的意见。陆某梅便安排新田县国土资源局地产股股长宋某兵制作了《关于秀峰街南段东侧袁某珍用地调整方案的请示》。张某德、陆某梅将该请示送唐某明审批。唐某明签署了“原则同意，请国土局按程序办”的意见。207平方米土地被顺利置换到了秀峰小区内，权利人为袁某珍。未置换的144.9平方米土地权利人为肖某2（肖某斌之子）。2011年5月24日，陆某梅付给袁某珍先前由袁某珍支付的位于秀峰街南段东侧后段207平方米土地的出让金14.49万元。袁某珍将置换后的207平方米土地手续给了陆某梅。2012年6月12日，陆某梅将置换后的207平方米土地以43万元的价格出让给了袁某珍。扣除已支出的14.49万元，陆某梅将获利所得的28.51万元中的14万元给了张某德，自己获利14.51万元。经永州天元土地评估有限公司评估，置换后位于秀峰小区内的207平方米土地总地价为25.22万元；未置换的位于新田县龙泉镇秀峰街南段东侧临街的144.9平方米土地总地价为59.09万元。陆某梅、张某德实际侵吞公共财物10.73万元。

证明上述事实的证据有：

1、永州天元土地评估有限公司永天元（2014）土地估价报告（新估）第C09001号、第C09002号，关于新田县检察院委托评估新田县龙泉镇袁某珍和郑某发、唐某红二宗土地评估报告说明，证明永州天元土地评估有限公司采用市场比较法和假设开发法进行评估，位于新田县龙泉镇秀峰街南段面积为144.9平方米的土地评估价格为59.09万元；位于新田县龙泉镇秀峰小区面积为207平方米的土地评估价格为25.22万元。

2、建设银行转账凭条，证明2012年6月15日，陆某梅转账14万元给胡某都。这是陆某梅将207平方米土地以43万元的价格转让给袁某珍后，根据张某德的安排，将其中分给张某德的14万元汇入胡某都的帐户内。

3、新国用（2011）第000065号、第000064号土地使用证，证明新田县龙泉镇秀峰街南段东侧144.9平方米土地登记在肖某2的名下；龙泉镇秀峰小区207平方米土地登记在袁某珍名下。

4、龙泉镇秀峰街袁某珍国有土地使用权出让合同档案，证明新田县龙泉镇秀峰街南段东侧351.9平方米土地评估价格为38.8万元，袁某珍缴纳土地出让金39.272万元。

5、秀峰居住小区袁某珍国有土地使用权出让合同档案，证明袁某珍将位于秀峰街南段东侧邮局旁的一宗面积为351.9平方米土地的后段207平方米调整至龙泉镇秀峰小区。

6、证人肖某斌、袁某珍的证言，证明新田县人民政府副县级干部肖某斌的妻子袁某珍因患病需要长期请保姆照顾，家里住房不够，便以袁某珍的名义写了一份请求解决建房用地的报告。该报告经时任新田县分管城建和国土的副县长唐某明签署“请国土局支持解决”的意见后，送到了时任新田县国土资源局局长张某德处。张某德安排陆某梅负责此事。后建房用地安排在新田县龙泉镇秀峰街南段东侧（新田县邮政局旁），面积有351.9平方米，协议出让，出让金为39万余元。张某德、陆某梅趁该机会也想占点地建房，提出临街140多平米的地给肖某斌建房，后段200多平米的地给张某德、陆某梅建房。肖某斌表示同意。袁某珍与国土局签订了土地出让合同，缴纳了39万余元的出让金。后因该宗地后段207平方米的土地不好建房，张某德提出将207平方米的土地置换到了龙泉镇秀峰小区。秀峰街南段东侧的140多平方米办在了肖某斌儿子肖某2的名下，置换至秀峰小区的207平方米的土地办在袁某珍名下。因置换前的207平方米土地的出让金是袁某珍支付的，置换后的207平方米土地办出手续后，陆某梅转帐支付了14万余元钱给袁某珍。袁某珍便将置换后的207平方米土地的规划证、国土证给了陆某梅。后袁某珍又以43万元的价格将置换后的位于秀峰小区内的207平方米土地买下了，并将43万元钱通过转帐的方式支付给了陆某梅。

7、证人唐某宇的证言，证明他是新田县和协土地评估咨询有限公司的估价员。2011年1月，陆某梅要他对新田县龙泉镇秀峰街南段东侧（邮政局旁）的一宗面积为351.9平方米的土地进行价值评估，提出该地前段临街部分按2000元/平方米，后段按600元/平方米进行折中估价。他知道被估地段同期市场交易价已达四五千元一平米。他向公司股东谢其波汇报后，因考虑到公司主要业务来源于国土局，而陆某梅是国土局的领导，就按陆某梅的要求作出了总价为38.8万元的报告。为了规避法律责任，他是以挂靠公司的评估师彭劲松、贺艳华的名义出具报告的。

8、证人唐某明的证言，证明2010年时，他任新田县人民政府副县长，分管城建和国土。2010年下半年，新田县人民政府副县级干部肖某斌向他讲妻子袁某珍患病需要请保姆照顾，但住房不够，请求批土建房。后肖某斌以袁某珍的名义出具了一份请求解决建房用地的报告。他在报告上签署了“请国土局给予支持解决”的意见。2011年3月的一天，他在以袁某珍名义出具的一份请求等价置换宅基地的报告上签署了“原则同意”的意见。

9、证人宋某兵的证言，证明2010年时，他任新田县国土局地产股股长。2010年11月的一天，国土局分管地产股的副局长陆某梅告诉他说袁某珍的宅基地安排在新田县龙泉镇秀峰街南段东侧，要他拿一个协议出让土地的方案。他就拟定了“关于袁某珍住宅用地方案的请示”。2011年3月的一天，陆某梅告诉他将秀峰小区的一块地调整给袁某珍，面积为207平方米，要他拿出一个置换土地方案。他就拟定了“关于秀峰街南段东侧袁某珍用地调整方案的请示”给了陆某梅。

10、同案人张某德的供述，证明2010年下半年的一天，新田县人民政府副县级干部肖某斌拿了一份申请宅基地建房的报告找到他。他看见报告上面有分管国土的副县长唐某明签署的“请国土局支持解决”的意见，便安排陆某梅负责办理。肖某斌看中了秀峰街南段东侧（邮政局旁）一块空地，面积有350多平方米。他要求将地全部安排进来，前面临街部分给肖某斌建房，后面部分给他和陆某梅建房。肖某斌、陆某梅都表示同意。他安排陆某梅对该地进行了评估，以协议方式出让，肖某斌的妻子袁某珍（国土局的职工）缴纳了39万余元的出让金。后因该宗地的后段部分与邻居关系协调不好，不宜建房。他和陆某梅、肖某斌商量决定将207平方米的土地置换至秀峰小区。后陆某梅告诉他说置换后的207平方米土地卖掉了，给了他14万元钱。他要陆某梅将14万元钱汇入胡某都的帐户内。

11、被告人陆某梅的供述，证明2010年1月，新田县原副县长肖某斌以妻子袁某珍（新田县国土局职工）患病需要长期请保姆，住房不够为由，以袁某珍的名义向当时分管城建和国土的副县长唐某明出具书面报告请求解决建房用地。唐某明签署了“请国土局支持解决”的意见。时任新田县国土局局长的张某德将报告交给了她，安排她负责办理。后肖某斌向她提出新田县龙泉镇秀峰街南段东侧（新田县邮政局旁）有一块空地，可安排建房。她便安排时任国土局测绘队队长何建平对该地进行了测量、绘图，面积共351.9平方米。她将情况向张某德、肖某斌汇报。张某德看过草图后，提出351.9平方米的土地一起安排，靠临街边前段给肖某斌建房，后段给她和张某德建房。她和肖某斌都表示同意。张某德、肖某斌还提出那块地评估时，价格适当降低点，她表示同意。商量好后，张某德安排她具体办理此事。她就打电话给新田县和协土地评估咨询有限公司的唐某宇，将唐某宇叫到办公室，将那块地的拟出让用地红线图给了唐某宇，并告诉唐某宇该地是领导打了招呼的，在土地评估时给予照顾，价格评低点。唐某宇答应了。后唐某宇拿了一个关于该块地的初步评估结果：临街18米深地基按用途为城镇混合住宅用地评估，价格为1800元/平方米；18米深后面的地基按用途为城镇单一住宅用地评估，价格为700元/平方米，土地总价为39万余元。她将该初步评估结果向张某德、肖某斌作了汇报。张某德、肖某斌都表示同意。张某德提出该地按规定要通过招拍挂才能出让，但县领导（唐某明副县长）签了字的，就按协议方式出让。她和肖某斌均表示同意。2010年12月的一天，她安排国土局地产股股长宋某兵以国土局的名义拿了供地方案的请示，内容包括了出让方式、面积、位置、出让价格等。当时该供地方案的请示没有通过国土局局务会讨论通过。后该供地方案的请示经唐某明签字审批同意。袁某珍（肖某斌）就到国土局缴纳了39.272万元土地出让金，并与国土局签订了合同。2011年2月中旬的一天，肖某斌告诉她和张某德说该宗地相邻的住户和邮政局比较难协调，该地后段建房的话没办法开窗，就无法采光通风。张某德就提出在另外一个地方调整置换一块地。她和肖某斌都表示同意。2011年3月，肖某斌将一份唐某明签了字的“请求置换宅基地的报告”给了张某德。在张某德的办公室，她和张某德、肖某斌一起商量调整后的用地位置。她提出在秀峰小区她家的东面有一块空地。张某德提出将该空地作为调整后的用地。她和肖某斌均同意了。他们商量将秀峰小区那块国有空地（400余平方米）划出207平方米土地用于置换。商量好后，她安排测绘队对秀峰小区那块空地进行测量核算划出207平方米土地，并出具了用地红线图。她对用地红线图审核后，交给宋某兵并要宋某兵拿土地置换方案。宋某兵将置换方案报唐某明审批同意。2011年4月左右，袁某珍按照程序将置换后那块地的土地使用权证以及规划许可证办了出来。2011年5月左右，她将14.49万元钱（700元/平方米×207平方米，即置换前351.9平方米土地后段部分的评估价）给了袁某珍，袁某珍将置换后土地的土地使用权证和规划许可证给了她。她将此情况告诉了张某德。张某德说用地手续先放在她处，如果有人要，就将那块地卖掉。后袁某珍提出要买置换后秀峰小区那块207平方米的土地。她告诉了张某德。张某德表示同意。他们就将那块地以43万元的价格卖给了袁某珍。除去她先前付的14.49万元，余下的28.51万元中给了14万元钱给张某德。那14万元钱是根据张某德的安排汇入一个叫“胡某都”的人的帐号内。

另查明，上诉人（原审被告人）陆某梅于2010年4月1日任新田县国土资源局党组成员、副局长，分管用地规划股、地产股、测绘队。2012年11月28日任新田县民政局党组成员，2013年7月1日任新田县民政局副局长。中共新田县纪律检查委员会根据群众举报和办案中发现，陆某梅在担任新田县国土局党组成员、副局长期间，涉嫌收受他人贿赂。新田县纪委于2014年3月17日、18日分别电话通知陆某梅到纪委办公室。纪委的工作人员找陆某梅谈话期间，陆某梅交代了办案机关已掌握的受贿事实和办案机关尚未掌握的伙同张某德非法侵吞国有土地207平方米并非法获利的贪污事实。

证明上述事实的证据有：

1、关于陆某梅等同志职务任免的通知、关于印发局领导分工安排的通知，证明陆某梅于2010年4月1日任新田县国土资源局党组成员、副局长，分管用地规划股、地产股、测绘队。

2、关于陆某武等同志职务任免的通知、关于陆某梅等同志职务任免的通知，证明陆某梅于2012年11月28日任新田县民政局党组成员，2013年7月1日任新田县民政局副局长。

3、中共新田县纪律检查委员会《关于陆某梅到案情况的说明》，证明根据群众举报和办案中发现，新田县民政局原党组成员、副局长陆某梅在担任新田县国土局党组成员、副局长期间，涉嫌收受他人贿赂。该委于2014年3月17日、18日分别电话通知陆某梅到纪委办公室。纪委的工作人员找陆某梅谈话期间，陆某梅主动交代了组织未掌握的在担任国土局党组成员、副局长期间，利用职务便利，在袁某珍申请用地的过程中，伙同张某德非法侵占国有土地207平方米，并非法获利的违纪违法事实。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）陆某梅身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；伙同张某德利用职务上的便利，侵吞国家财物，数额较大，其行为还构成贪污罪。陆某梅一人犯数罪，应数罪并罚。在共同贪污犯罪中，张某德、陆某梅均起了主要作用，均系主犯。陆某梅在办案机关找其谈话期间，主动交代了办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，贪污罪中有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。

检察机关抗诉提出“一审判决未予认定陆某梅以交易形式收受吉某于15.94万元，属认定事实错误。陆某梅利用职务上的便利，以明显低于市场价格向吉某于购买土地，收受贿赂15.94万元的事实有书证、证人证言及陆某梅的供述等证据证明，事实清楚，证据确实、充分。对于永天元[2014]（新估）第C11001号土地估价报告未送达给被告人，只是存在程序上的瑕疵，一审判决认为未送达被告人系程序违法，明显不当”的意见以及辩护人提出“陆某梅购买吉某于228.1平方米土地的行为不属于交易形式的受贿，不构成受贿罪。理由：1、陆某梅没有为吉某于谋取利益；2、吉某于没有向陆某梅行贿的犯罪动机；3、涉案土地的交易价格应认定为10万元而非4万元，胡某花购买同等面积的一半土地价格是10万元，吉某于以17万余元购得，以20万元卖出，未低于市场交易价；永州市天元土地评估有限公司对涉案土地进行估价所选择的估价方法错误，该估价报告不能作为定案的依据。故一审判决没有认定该次受贿是正确的，检察机关对此提出抗诉没有事实和法律依据，应当驳回”的意见。经查，2011年初，身为新田县国土资源局副局长的陆某梅，趁新田县龙泉镇漆山里村办理安置地手续之机，向代表村里办理手续的吉某于提出购买安置地。吉某于为了能得到陆某梅的关照，将一块228.1平方米的土地以明显低于市场价的4万元钱的价格卖给陆某梅。陆某梅予以接受，受贿数额为15.94万元。该事实有证人吉某于、李某梅、唐某红、郑某发、谷某的证言，书证，估价报告以及陆某梅本人的供述等证据予以证明，足以认定。永州天元土地评估有限公司采用市场比较法和假设开发法对该宗228.1平方米的土地进行评估，在评估方法上是正确的，得出的结论客观合理，对被告人也是有利的，该估价报告作出后虽未立即送达被告人，但在一审法庭上已公开展示并质证，可以作为认定该宗土地时价的证据使用。原审法院以估价报告未及时送达被告人，程序违法为由，不予认定该次受贿事实错误。故检察机关的该抗诉意见正确，本院予以支持。辩护人的该辩护理由不能成立，本院不予采纳。

检察机关抗诉提出“一审判决认定陆某梅受贿罪中有自首情节错误。陆某梅并非主动投案，办案机关找陆某梅谈话时已经掌握了其收受吉某于贿赂款的犯罪事实，陆某梅受贿罪中没有自首情节”的意见。经查，办案机关虽已掌握了陆某梅部分受贿的事实，但在未对其采取强制措施前，陆某梅接办案机关电话通知后即主动到办案机关交代了自己受贿的事实，符合自动投案和如实供述的情形，可以认定其在受贿罪中有自首情节。故该意见不正确，本院不予支持。

陆某梅上诉提出“一审判决认定我犯贪污罪的关键证据—土地估价报告中的评估方法错误，该评估结论不能作为认定事实的依据，故认定我犯贪污罪的证据不足，应依法撤销对我贪污罪的判决”的理由及其辩护人提出“公诉机关指控陆某梅、张某德共同取得一宗207平方米的土地，新田县人民法院以贪污罪判处陆某梅有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，而双牌县人民法院则以非法转让国有土地使用权罪判处张某德有期徒刑一年，同一事实不同判决，并且永州市天元土地评估有限公司的土地评估报告对涉案的207平方米土地进行评估时没有采用科学的估价方法，没有合法送达，程序违法，该估价报告不能作为认定涉案土地价值的依据，故陆某梅不构成贪污罪”的意见。经查，陆某梅伙同张某德利用职务上的便利，将价值25.22万元的207平方米国有土地侵吞，除去支付的14.49万元，实际侵吞公共财物10.73万元的事实，有证人证言、书证、估价报告、同案人张某德的供述和陆某梅本人的供述等证据予以证明，足以认定。永州天元土地评估有限公司采用市场比较法和假设开发法进行评估，并将评估报告送达了被告人，该评估报告的评估方法是正确的，结果客观合理，程序合法，并经当庭举证、质证，应作为认定案件事实的依据。陆某梅、张某德的行为均已构成贪污罪。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。

陆某梅上诉提出“一审判决认定我收受谢某华1万元的事实，因我与谢某华事前并未约定酬谢，该行为不构成受贿罪”的理由。经查，谢某华向陆某梅提出了具体的请批事项，并承诺事成后会感谢，事后谢某华送给陆某梅的1万元即是兑现的好处费。陆某梅的该行为已构成受贿罪，故该理由不能成立，本院不予采纳。

辩护人提出“陆某梅有自首情节，如实交代，积极退赃，受贿金额不大，犯罪情节较轻，建议对其改判缓刑或免予刑事处罚”的意见。经查，陆某梅贪污数额较大，受贿数额较大，且多次受贿，一人犯数罪，虽有自首情节和积极退赃情节，但不符合适用缓刑或免予刑事处罚的条件，故该意见不能成立，本院不予采纳。

鉴于《刑法修正案（九）》对贪污罪、受贿罪进行了修改，原判量刑过重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（二）项，第六十七条第一款，第六十九条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第五十九条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省新田县人民法院（2014）新法刑初字第86号刑事判决第一项中对被告人陆某梅犯贪污罪的定罪和附加刑，犯受贿罪的定罪部分以及第二项；

二、撤销湖南省新田县人民法院（2014）新法刑初字第86号刑事判决第一项中对被告人陆某梅犯贪污罪、受贿罪的主刑部分；

三、上诉人（原审被告人）陆某梅犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处没收财产人民币十万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币二十万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月23日起至2016年9月22日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长廖辉

审判员伍希永

代理审判员奉继松

裁判日期

二〇一六年四月二十二日

书记员

代理书记员柏菁