【第15号】索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪

《刑事审判参考》（1999年第2辑，总第2辑）

[第15号]刘某1被控受贿案——索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪

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二、主要问题

本案如何正确理解和使用证据?

三、裁判理由

本案被告人刘某1向赵某2索要的款项属于正当合伙承包经营所得的分成，有以下证据证实： 1．赵某2共有六次证言：第一次说刘某1硬找他要走 16 万元， 第二次说刘从他那儿拿走或借走共计 9． 2 万元，第三次又说刘硬 要走 13． 4 万元，第四次证实刘要走 10 多万元，第五次证实很具 体，说总共从他那儿拿走或借走 1 1． 9 万元。前五次证言均否认刘某1参与了他的业务活动，称不是合伙承包，刘某1只是对其业务 活动有过指导，不应参与其业务费分成。而第六次即二审法院向其取证时，赵某2承认承包当时自己原不想包，是刘某1要他承包的， 刘说，“不得亏，万一亏了我负责”，并且承认，从文字依据上来说， 合同是我签订的，但从实际来讲，也可以说是一种合伙行为，因为我 的业务他也帮助我搞。不光是联系业务，而且销售也搞。”当二审法院审判人员问道为什么以前所讲与现在不一样时，赵某2答 是受客观外界压力所致。 2．刘某1前后交代和陈述共 1 1 次，自始至终都说自己参与了 赵某2的业务，从赵手中拿走 1 1． 9 万元是业务收入分成，是自己 应得的。自己与赵赵某2伙搞业务的事，公司人人都知道，与赵某3合伙搞业务这件事，他曾请示过石首市中药材公司魏某6经理； 与赵赵某2有口头协议，赢了，各得 50％，亏了由刘某1自己负 责。在业务活动中， 80％以上的业务是刘某1自己联系的。二审法 院调查时，刘某1还拿出了他联系业务时的部分开支明细帐、请客 吃饭、住宿的凭证及他与赵赵某2对部分帐目时赵在刘的笔记本上 亲笔写的对帐数字。 3．石首市中药材公司出具证明证实，该公司经理魏某6、药 品科科长袁某11、业务员袁某7、原副经理李某4、王某5均证实 该公司人人都可以跑业务，虽然公司“四放开”承包方案上没写明副经理也可以跑业务，但魏某6经理在会上多次讲过，李某4、王某5两位副经理就跑过业务。刘某1与赵赵某2伙跑业务，公司人 人都知道。当初刘某1想自己跑业务，魏经理叫他不要自己跑，带 个业务员一起跑。搞承包时，其他片的业务都有人承包，唯独湖南常德片无人承包，刘某1给赵赵某2工作，让赵赵某2下来，并在 承包会上向赵赵某2保：每月至少让赵赵某2 500 元，赢了，对半 分；如果亏了，自己出大头。赵赵某2在此情况下才签字承包的。 对上述情况，还有中药材公司参加经理会议的 9 人联名签字证实。 另外，业务员袁某7证实：“ 1993 年 8 月份时，我本身就在这片 上跟刘某1、赵赵某2习业务。 1994 年 7 月我签合同时，刘某1 到我家去做工作，说他帮我跑，如果赚了二人平分，如果亏了，他 出大头，现在一直未结帐。”袁某7的上述证词可以间接印证刘群 祥与赵赵某2头协议的内容。因为袁某7是接赵松赵某2，两人均 属业务不熟悉不敢承包。4．业务单位湖南澧县人民医院药剂科的龙继昂，湖南津市市 新州医院的陈某8、田某9、津市市新州镇中心卫生院的徐某10、 津市市人民医院的张某11，以及湖南石门县人民医院等均证实了刘 群祥联系业务的经过，石门医院及龙继昂、张某11更是证明他们只 与刘刘某1生业务往来。此外，二审法院提取了赵松赵某2业务期 间的部分“选购药品合同”，其中，有刘刘某1赵松赵某2单独签 订的，也有二人共同签订的，而刘刘某1独签字的合同所占比例很 大。同时，石首市中药材公司明确规定，谁联系的业务谁签合同， 谁负责收回货款。 5．赵松赵某2不搞业务后，于 1995 年 10 月 22 日在交接帐上 明确写上：“以前所有业务往来单位 1992 年 3 月至 1993 年 12 月 份的业务遗留问题，当时刘刘某1理说都由刘刘某1人负责清 收”。业务员袁某7证实刘刘某11994 年承担业务费用 1 万元， 1995 年承担业务费用 5000 元。这进一步证明，从 1992 年 3 月至 1993 年 12 月份的业务系刘刘某1赵松赵某2跑的，否则刘刘某1会承 担这份责任，赵松赵某2会要刘刘某1责清收。二审期间提取的刘 群祥部分回收货款的原始单据，也证明刘刘某1实参与了赵松赵某2业务，而不是一般意义上的“参与行政管理、业务协调和对业务员 进行业务指导。” 6．石首市审计事务所对刘刘某1赵松赵某2业务进行了审计， 认为刘确实参与了赵的业务，刘应分得报酬。 根据上述证据，可以得出如下结论： 第一，刘刘某1与了赵松赵某2务活动。二人之间共同经营关 系虽然没有书面协议，但能够认定。刘刘某1行为是参与赵松赵某2业务，而不是抗诉书上所说的“只参与行政管理，业务协调和对业 务员进行业务指导。”业务指导是宏观行为，参与业务活动是微观 行为，是具体的活动。刘刘某1联系业务、制定价格、签订合同、 供货直到货款回收全过程都参加了，这就大大超出了行政管理、业务协调和对业务员进行业务指导的范畴。 第二，刘刘某1与赵松赵某2务活动，得到了公司领导与公司 职工认可，本公司又有开展承包活动的规定，因而是合法的。 第三，刘刘某1与了业务活动，付出了劳动，应当取得相应的 报酬。 综上，被告人刘刘某1与赵松赵某2经营，向赵索要 1 1． 9 万元，不是索贿，不构成受贿罪，检察机关的抗诉理由不能成立， 原判宣告被告人无罪是正确的。

(审编：任卫华)