非法经营同类营业罪之国有公司、企业的范围

一种意见认为，应当将国家全部出资，国家绝对控股的股份有限公司，国家相对控股的股份有限公司，国有企业产权占绝对多数的企业都视为国有公司、企业；另一种意见则认为，应当严格限制在资产全部为国有的公司、企业。

对此，最高人民法院的裁判观点也随着社会经济的不断发展而发生了变化。最初，最高法院是赞同第二种意见的，认为刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含其他类型的国家出资企业，比如国有控股公司。但在最高法院最近公布的案例中，则认为非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业的董事、经理”并非“国有公司、企业”与“董事、经理”两个词语的简单拼接组合，进而得出“国有公司、企业的董事、经理”仅限于国有独资公司、企业的董事、经理的观点不符合立法本意。理由是：

随着我国经济体制改革的深入推进，市场经济体制的完善，国有经济更多的是以国有控股、参股的形式出现，而《刑法》中存在大量以“国有公司、企业人员”为特殊主体的罪名，如果将“国有公司、企业”的范围严格限制在国有独资公司、企业，那么，相关罪名则面临着被虚置的窘境，不利于对打击犯罪的需要。因此，为了顺应经济发展的现实，最高法院先后颁布了多个规范性文件，将“国有公司、企业人员”的外延进行扩大。

2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”也就是说，经委派到国家出资的企业中从事公务的人员，虽然所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司、企业”，甚至委派单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但被委派的自然人在符合一定条件的情况下，却可以被认定为“国有公司、企业人员”。

而本罪的犯罪主体“国有公司、企业的董事、经理”，是“国有公司、企业人员”的一部分，按照上述理由，在最高法院公布的案例中，将一家在国有控股公司担任总经理的被告人认定为“国有公司、企业的董事、经理”，认为其具备非法经营同类营业罪的主体资格。